Boşanma süreci eşler arasında sona eren bir ilişkiyi ifade etse de, anne ve babalık çocuk için ömür boyu devam eder. Bu nedenle boşanma ve ayrılık davalarının en hassas boyutu, çocuğun kiminle yaşayacağına ve hayatının nasıl şekilleneceğine ilişkin verilecek velayet kararıdır. Türk hukukunda bu kararların pusulası, uluslararası sözleşmelerle de güvence altına alınan 'çocuğun üstün yararı' ilkesidir. Bu ilke, velayete ilişkin her uyuşmazlıkta anne ve babanın istek ve çıkarlarının değil, çocuğun bedensel, zihinsel ve duygusal gelişiminin merkeze alınmasını gerektirir.
Çocuğun üstün yararı ilkesinin en önemli dayanaklarından biri, Türkiye'nin taraf olduğu Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi'dir. Sözleşme, çocukları ilgilendiren tüm işlemlerde çocuğun yüksek yararının öncelikli olarak gözetilmesi gereken temel bir husus olduğunu açıkça düzenler. İç hukukta ise velayete ilişkin esaslar 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nda yer alır. Buna göre ergin olmayan çocuk anne ve babasının velayeti altındadır; evlilik birliği devam ederken velayet kural olarak birlikte kullanılır, boşanma halinde ise hâkim velayetin kime verileceğini çocuğun yararını gözeterek belirler.
Velayetin belirlenmesinde hâkim tek bir ölçüte bağlı değildir; her somut olayı kendi koşulları içinde değerlendirir. Çocuğun yaşı, sağlık durumu, eğitim ihtiyaçları, alıştığı çevre ve okul düzeni, her bir ebeveynin çocuğa fiilen bakabilme imkânı, çocukla kurduğu duygusal bağ ve kardeşlerin mümkün olduğunca birbirinden ayrılmaması gibi unsurlar birlikte tartılır. Uygulamada küçük yaştaki çocukların anne bakım ve şefkatine olan ihtiyacına özel önem verilir. Buna karşılık ekonomik güç tek başına belirleyici değildir; maddi imkânı daha yüksek olan tarafın velayeti alacağı yönündeki yaygın kanı hukuken doğru değildir, çünkü çocuğun geçim ihtiyaçları nafaka yoluyla da karşılanabilir.
Çocuğun üstün yararının somutlaştırılmasındaki en önemli araçlardan biri, çocuğun kendi görüşünün alınmasıdır. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi, görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun kendisini ilgilendiren konularda dinlenmesini ve görüşlerine yaşı ile olgunluk düzeyine uygun ağırlık verilmesini öngörür. Yargı uygulamasında bu, 'idrak çağı' kavramıyla ifade edilir; belirli bir olgunluğa erişmiş, yaşadıklarını değerlendirebilecek durumdaki çocuğun velayet davasında dinlenmesi gerekli görülür. Çocuğun beyanı hâkimi tek başına bağlamaz; ancak görüşü alınmadan verilen kararlar üst mahkemelerce bozma sebebi yapılabilmektedir.
Aile mahkemelerinde velayet uyuşmazlıkları yalnızca hukuki bir değerlendirmeyle çözülmez. Mahkeme bünyesindeki veya dışarıdan görevlendirilen psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacı gibi uzmanlar, taraflarla ve çocukla görüşerek sosyal inceleme raporu hazırlar. Bu raporda çocuğun her iki ebeveynle ilişkisi, yaşam ortamları, bakım koşulları ve çocuğun duygusal durumu değerlendirilir. Hâkim uzman raporuyla bağlı olmamakla birlikte, rapordan ayrılıyorsa bunun gerekçesini ortaya koymalıdır. Bu nedenle uzman incelemesi, velayet davalarının seyrini önemli ölçüde etkileyen bir aşamadır.
Velayete ilişkin kararlar kesin ve değişmez nitelikte değildir. Koşullar sonradan değişirse, velayetin değiştirilmesi her zaman mahkemeden talep edilebilir. Velayeti elinde bulunduran tarafın çocuğun bakımını ve eğitimini ihmal etmesi, çocuğun diğer ebeveynle kişisel ilişkisini sürekli ve haksız biçimde engellemesi, yaşam koşullarında çocuğu olumsuz etkileyen köklü değişiklikler ya da idrak çağındaki çocuğun ciddi ve istikrarlı biçimde diğer ebeveynle yaşama isteği, uygulamada değişiklik sebebi olarak değerlendirilebilen durumlardandır. Burada da ölçüt, ebeveynlerin karşılıklı iddiaları değil, değişikliğin çocuğun yararına olup olmadığıdır.
Velayet kendisine verilmeyen ebeveyn, çocuğuyla bağını koparmış olmaz. Türk Medeni Kanunu, velayet hakkı bulunmayan anne veya babanın çocukla uygun kişisel ilişki kurmasını bir hak olarak düzenler; bu aynı zamanda çocuğun da her iki ebeveyniyle sağlıklı ilişki sürdürme hakkıdır. Mahkeme, çocuğun yaşına, okul düzenine ve tarafların koşullarına göre görüşme günlerini, tatil ve bayram dönemlerini kapsayan bir kişisel ilişki düzeni belirler. Belirli koşullarda büyükanne ve büyükbaba gibi üçüncü kişiler lehine de kişisel ilişki tesis edilebilmektedir. Kurulan bu düzenin engellenmesi, hem hukuki yaptırımlara hem de ileride velayetin yeniden değerlendirilmesine yol açabilir.
Son yıllarda en çok tartışılan konulardan biri ortak velayettir. Uzun süre Türk uygulamasında boşanma sonrasında velayetin yalnızca taraflardan birine verilebileceği kabul edilmiştir. Ancak Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerin, özellikle eşler arası eşitliği düzenleyen hükümlerin iç hukuktaki etkisiyle, yüksek yargı içtihatlarında boşanma sonrası ortak velayetin mümkün olduğu kabul edilmeye başlanmıştır. Bununla birlikte ortak velayet her dosyada uygun bir çözüm değildir; ebeveynlerin sağlıklı iletişim kurabilmesi, çocuğa ilişkin kararlarda iş birliği yapabilecek olgunlukta olmaları ve bu düzenin çocuğun yararına hizmet etmesi aranır. Yoğun çatışma yaşayan taraflar arasında ortak velayet, çocuğu koruyacağı yerde yeni gerilim alanları doğurabilir.
Velayet, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği, kamu düzenini ilgilendiren bir konu olduğundan, klasik anlamda arabuluculuğa elverişli uyuşmazlıklardan değildir; velayete ilişkin nihai karar her durumda hâkime aittir. Bununla birlikte arabuluculuk ve müzakere kültürünün aile uyuşmazlıklarındaki dolaylı katkısı göz ardı edilmemelidir. Anlaşmalı boşanma protokolünde tarafların velayet ve kişisel ilişki konusundaki ortak önerilerini hâkimin onayına sunması, uzman desteğiyle yürütülen yapıcı müzakereler ve mali konuların uzlaşmayla çözülmesi, çocuğun yıpratıcı bir çekişmenin ortasında kalmasını önemli ölçüde önleyebilir.
Velayet davalarında hazır bir formül yoktur; her ailenin dinamiği, her çocuğun ihtiyacı farklıdır ve mahkemenin varacağı sonuç tamamen somut olayın özelliklerine göre değişir. Sürecin doğru delillerle, çocuğu örselemeyecek bir yaklaşımla ve usulüne uygun biçimde yürütülmesi büyük önem taşır. Bu yazı yalnızca genel bilgilendirme amacıyla hazırlanmış olup hukuki tavsiye niteliği taşımaz; kendi durumunuza ilişkin sağlıklı bir değerlendirme için bir avukattan hukuki destek almanız yerinde olacaktır.